治理大气污染应建立三项机制

在逻辑上，法律行为的成立与生效是两种样态，既有区别也有联系。

[23] 冉昊：《福利国家的危机与自我救赎》，北京大学出版社2017年版，第22页。就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出，[1]由此引发的一系列社会矛盾引起了中央层面的高度重视。

基本医疗是国家应向公民提供的最重要的公共服务之一。[32]在人民对美好生活的向往日益强烈的新时代背景下，考虑到人口红利的逐步消减和新生儿出生率的逐年下降，相应的社会保障制度需要突破现有立法局限，通过进一步法治化、规范化、体系化不断加以提高和完善。然而，由于基础研究往往不产生经济效益，属于典型的公共产品，企业乃至高校开展基础性研究的积极性不高。[36] 参见孙晓莉：《中外公共服务体制比较》，国家行政学院出版社2007年版，第9页以下。[20] 综上，现代社会中的公共服务有着区别于社会保障的独立内涵，相应地也在法律规范层面提出了新要求，[21]公共服务的实践理念正在经历从生存照顾的国家德性观到保障公民安全和发展的国家内在秉性观的转变。

在梅杰政府时期，1991年出台的公民宪章在更广泛的领域内为公共服务改革提供了权威依据，设定了任务目标。社会保障的权利主体是特定的弱势群体，其享有针对国家的请求权，但请求权的内容和范围受到严格限制。[8] [澳]彼得?达沃豪斯、约翰?布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛 译，知识产权出版社2005年版。

根据统计，2010年估计有5.06万亿美元增加值（美国GDP的34.8%）以及2710万个职位（全部就业岗位的18.8%）直接来自知识产权密集型行业。从此之后，集体的而非个人的文化生产实践被主体化地纳入法律轨道。[9]（P.124）在这种结构下，南方国家缺乏实际的法律政策选择与议题设置能力，听任摆布，而发达国家通过设置各种国际标准，对全球贸易结构进行隐蔽性重组，从而形成国际标准沃尔玛化的态势，而TRIPs协议正是WTO总交易模式的重要组成部分。劳动本身无法使知识财产变成一捆权利束，知识也不必再是一个必须经由主体奇迹性行动才能创设。

这既打破了传统知识产权所形成的利益平衡格局，也赋予更为资本主义、功能主义与实用主义的美国知识产权运作模式以制度优势，TRIPS协议更偏向美国版权（copy right)理论而不是大陆法系的作者权（droit de auteur)理论绝非偶然。[49]信息时代的速度性，也使法律在时空层面上日益压缩为系统的实时性沟通。

财产形态愈益无形化、信息化与知识产权化，无形的知识产权则进一步通过美国化的标准设定而全球普遍化。参见冯象：知识产权的终结：中国模式之外的挑战，载《文化纵横》2012年第3期，第54页。不用违背哈耶克的理论构想，知识产权也完全可以绕开国家，成为一种跨国界的严格执行机制（WTO的TRIPs协议即是其证）。[16]它不必再去追溯知识主体与知识对象的本质问题，而只需要考虑相关申请人提交的相关保护对象的法律表述（represention）。

[47] 有关规模经济与范围经济，参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒：《规模与范围：工业资本主义的原动力》，张逸人等译，华夏出版社2006年版，第1编。时间被抽取出时间之外，成为被监控、操作、储存、利用的可数字化对象。某一发明或发现是必然会出现的，但知识产权不可能对这一理论上的必然性做出法权确认，它只负责处理那些具体与偶然的知识产权。如果说19-20世纪大陆法系主导了资本主义运作的法律原理，晚近以来英美法系特别是美国法律在法律全球化传播运动中的影响力，实际正得益于其与时俱进的财产权理论发展，更得益于它以务实态度将无形财产提升为法律核心部门的战略意识。

在这个意义上，知识产权全球化将超越民族国家的战略视野，并将持续塑造未来世界新型法律秩序的轮廓。[7]（P.125） 在当代社会，知识市场有赖于一种差序格局，竞争机制也正是通过这种差序格局才能顺利展开。

中国的知识产权战略抉择也只有镶嵌到这一新秩序生成的历史脉络中才能奏效。当代世界正由工业主义模式向信息主义模式转变，传统民法建立在18-20世纪的工业革命基础之上，面对当代信息化革命浪潮，即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、大规模外包蓬勃兴起，所有权地理分布趋于分散，无形财产与知识产权正从伴生性、边缘性、附属性、衍生性地位走向法律舞台的中心。

如果说工业时代法律处理的是物质与能量交换过程中的产权问题，当代知识产权所处理的则是如何通过产权的区分形式，如何通过法律系统的代码化机制，介入并形塑信息的生产、传播与交易过程。这既是美欧国家主导的全球市场体系的产物，同时也预示世界法律秩序演进的内在趋势。它维持了劳动创造知识的表象，却也遮蔽了资本主义经济过程主导知识产权建构与演化的历史。政府干预越是在经济层面保持谨慎，在包括技术、科学、法律、等背景整体方面，政府干预的程度就会越重，它必须提供一整套市场秩序和资本竞争的法律框架。当前，中国政府已正式提出创新型国家发展战略，这势必要求法学界摆脱改革初期的法律思维，从国家发展的战略高度重新定位知识产权的重要性，正视知识产权加速全球化以及不同法系紧密融合的现实，赋予知识产权更为核心的法律部门地位，同时也以大陆法系深厚的民法学说积淀，救济处于迅速变动的知识产权实践的理论贫困。[2]（P.217） 知识稀缺性本来是法律建构的产物，但通过这样一个法律系统自我运作和确认的过程，它就被置入一个经由知识创造、攫取、占有而不断编码化的法律系统之中，从而形成一个知识产权体系的特定历史状态。

也可参见Peter Dicken, Global shift: Transforming the world Economy, Abingdon:Guilford Press,1998。[13]由此，法律系统自我建构的知识稀缺性吊诡也就被遮蔽起来。

和灵魂救赎成为买卖对象一样，知识产权的实现也不是建基于洛克劳动价值论，它实际奠基于法律-经济系统的自我编码形式之中。因此，在竞争性市场的组织形式中，取消知识产权就不可能是自由放任的内在要求。

在知识和信息十分充裕乃至过剩的情形下，工业时代的利润攫取方式及其法律技术正发生变化，对于这些挑战，传统法律的物质化与可视化的财产保护原则正在失效，古典的人、物、债三分法面临重构和调整的需要。[55] （二）发展与突围：知识产权的中国战略 从国家制造业社会向全球信息化秩序的转型，以及美国知识产权全球战略的成功启示，要求中国必须调整法律发展思路，在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强规划意识，学习和借鉴美国法律全球治理的成功经验，对抗并反制美国法律全球霸权的过度延伸，积极参与并引领世界新法律秩序的构建。

但无论是创作者表达，还是思想/表达二分法，归根结底都是笛卡尔启蒙主体论与黑格尔主体意志论的范式产物。在当代知识/信息的创新中，跨国企业的法律部门及其延伸的跨国律师事务所，其重要性甚至比研发部门更为关键。有关现代专利法的演变，参见Nuno Pires de Carvalho, Patently Outdated:Patents in the Post-industrial Economy, Kluwer Law International, vol.34, pp.91-103（2012）. [12] 对知识产权洛克范式的深入分析，参见Seana Valentine Shiffrin, Lockean Arguments for Private Intellectual Property, in Stephon R.Munzer, ed., New Essays in the Legal and Political Theory of Property, Cambridge University Press, pp.138-158（2001）. [13] 地方共同体的共有知识，如某药物配方，原属社区共享，而一旦某权利人通过知识产权加以占有，它就由共享知识变为私有知识。通过对权利要求的起草方法施加更多的控制，以及通过控制纸张的大小、边宽以及图纸的格式、大小和比例，法律就限制了用来说明该发明的方法，而这样一来，就限制了所保护无体财产的范围。

但在当今的全球贸易一体化阶段，贸易议题已与知识产权和投资等议题紧密捆绑，如果不对知识产权做出保护承诺，就相当于自动放弃全球经济俱乐部的成员资格。各国法院与议会也在这一时期对古典知识产权的概念、规则与原则进行通盘改造，这最终推动了现代知识产权的诞生。

在专利法领域，则在可专利的发明与不可专利的发现之间做出了区分。它对应于当代财产抽象化与非物质化的趋势，无论是数个法律主体分享同一知识产品，抑或同一知识商品拥有若干权利主体，乃至各个法律主体可以分散要求不同知识法权，这些都对传统法学理论构成了挑战。

以唱片行业为例，其传统商业模式建立在买卖含有录音的物（单一物如密纹唱片、磁带和CD等）之上，而在互联网数字技术冲击下，物的概念现在必须在法律上做出调整，并重新构建词曲作者、出版商、唱片公司以及各类金融中介机构的法律关系。在现代资本主义条件下，知识与信息的价值不再依据创造性主体的智力贡献进行衡量，而是根据社会系统的功能化运作结果以及不同系统间结构耦合的具体状况而定，知识经历了从智识到信息再到沟通的蜕变，彻底摆脱了私人/行会式的控制，实现了运作上的闭合，从而进入法律系统自主连续运作的轨道。

伴随世界贸易与全球法律沟通的推进，知识产权跨国互译的要求变得空前紧迫，这也形成对知识产权法律语言标准化的全球性压力。当代信息资本主义的发展，其实正是建立在对知识产权的深度整合与利用的基础之上，并不断呈现出信息封建主义的态势。与此同时，在发达国家与发展中国家之间形成的非对称性总交易贸易模式中，由知识产权所构筑的高标准法律城墙也可能绞杀发展中国家的产业升级，并利用知识产权垄断形成一种合法的殖民剥削形态。[39]发展中国家在国际信息新秩序运动中的失败，究其根源，实际是全球权力关系的转移有利于发达国家信息产业的提前战略布局。

这一稳定且连续的系统封闭运作过程，赋予无体财产规范化的法律形式。[33]这种知识/权力机制不再建立于分散的印刷著作权与机器专利的基础上，而是通过跨国巨头的知识产权战略组合与战略储备池的方式展开。

参见[法]利奥塔尔：《后现代状况》，车槿山译，南京大学出版社2011年版，第155-156页。它也不再依赖于法律主体之间的举证与反举证，而只需要参照法律系统内部的登记与不登记、审查通过或不通过。

但如果不加强保护，就可能给参与全球贸易带来其他层面的损失。这套制度规范、塑造、整合并引导现代知识的生产与流通秩序，它不再针对特定问题做出特殊回应，而是变成一个运作性封闭、认知性开放的自我指涉系统。